盗窃空白支票后使用行为的认定

【作　　者】
蒋苏淮

【作者单位】
（江苏警官学院侦查系 南京 210031 南京大学法学院 南京 210093）

【摘　　要】

      【摘要】对于盗窃空白支票案，通过阶段性行为性质分析可知，盗窃空白支票行为当且仅当行为人采取“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”方式时方能做犯罪定性，而对空白支票的加工行为属伪造支票行为，其后的使用行为符合票据诈骗罪的犯罪构成要件。应具体考察上述三阶段行为之间的关系，适用正确的刑法处刑原则，方可得出正确的罪名认定。
【关键词】盗窃罪   空白支票   票据诈骗罪

一、问题的提出
司法实践中，经常发生行为人盗窃空白支票并使用的案件，对该类案件的定性，理论界、实践界均认识不一。笔者以“盗窃”和“票据诈骗”作为关键词，以北大法意案例库为搜索平台，整理出三个案例（其中两个案例含二审），其争议对我们分辨是非会有所帮助。
案例一：祝辉思盗窃案，北京市海淀区人民法院［（2006）海刑初字第2154号］，北京市第一中级人民法院［（2006）一中刑终字第02232号］。
被告人祝辉思，窃取3张空白现金支票和该公司财务章等印章，在空白现金支票上加盖印章，至银行提现3万余元（其中8000元未得逞）。一审法院认为行为人以非法占有为目的，秘密窃取公共财产，数额巨大，构成盗窃罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三千元。后被告人祝辉思提出票据诈骗不成立的上诉，但二审维持原判，认为一审判决理由符合盗窃罪犯罪构成及司法解释。
案例二：杨某某盗窃案，上海市虹口区人民法院［（2013）虹刑初字第654号］。
被告人杨某某，窃取空白转账支票，并在盗窃现场加盖该公司的财务章、法人专用章，请四家企业帮助银行转账套现，总金额213 925元。法院认为：①银行非基于被骗而交付财物；②受损失方为出票人而非银行；③对于受损失方而言，其财物是在不知情的情况下被窃取，而非主动交付。故认定杨某某构成盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万二千元。
案例三：符华票据诈骗案，重庆市第一中级人民法院［（2004）渝一中刑终字第224号］。
被告人符华，窃取空白现金支票 ，加盖了迪奥公司财务专用章及法定代表人郭均蔺的私章（系伪刻），至银行支取现金48 000元。一审法院认为，被告人符华以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为属于盗窃；其犯罪数额依照《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》关于盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证金额计算方法的规定计算，其结果已经构成盗窃罪。经庭审，判处其有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元。宣判后，被告人符华以原判对其犯盗窃罪量刑过重为由，提出上诉。庭审中，出庭履行职务的检察员提出应定性为票据诈骗罪的意见，二审法院最终认定为票据诈骗罪，判处被告人符华有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40 000元，理由未详述。
从现有可查案例来看，对于盗窃空白支票后使用的行为，大多数的法院均倾向于认定为盗窃罪，其理由主要有：①符合非法占有为目的，秘密窃取、数额巨大等盗窃罪的犯罪构成要件，其事后的使用行为属事后不可罚行为或从行为，为盗窃行为所吸收。②符合《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》关于盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证金额计算方法之规定。③票据诈骗罪是指以非法占有为目的，利用价值基础不真实之违法票据伪为给付，骗取他人财物或财产性利益，数额较大的行为。被害方应为基于受骗而交付财物并最终承担损失的单位或个人。而在盗窃空白票据并使用的案件中，银行虽向被告人给付了相应支票金额的财产，但银行并非因受骗而给付，而是基于该支票上的印鉴等支票要素符合票据法规定才见票给付。④对于受损失方——支票记载出票人而言，其财物是在不知情的情况下被窃取，而非基于受骗而主动交付。
在上述案例中，符华案的二审案例是少有的一起以票据诈骗罪认定的案例。对符华盗窃空白支票并使用的行为，一审法院认定为盗窃罪，二审改判票据诈骗罪。判决书用简短的语言解释了其认定理由：“符华以非法占有为目的，使用加盖了伪刻的印章的支票，骗取现金人民币48 000元，其行为已构成票据诈骗罪。”
仔细研读此案，与前两个案例不同的是，符华在窃取空白支票上不仅偷盖了单位的公章，而且还加盖了其所私刻的法定代表人的私章，即判决书所言“使用加盖了伪刻的印章的支票”，而这是否就是二审法院最终推翻一审法院判决结果，认定票据诈骗的关键原因呢？对盗窃空白支票并使用的行为从法理角度分析，究竟该如何认定，是本文研究的主要目的。
本文研究的意义还在于，正确的罪名认定决定了刑罚的正确适用，对于犯罪人而言，刑罚的影响更为直接。根据《刑法》规定，结合相关司法解释，盗窃罪与票据诈骗罪在犯罪情节的认定与量刑（不论是主刑还是附加刑）上均有较大的差异性，上述符华票据诈骗案一二审因罪名认定不同而带来的量刑上的变化便体现了这一点。显然，对盗窃空白支票并使用行为罪名认定的不统一将直接带来刑罚上的不平等，并有违罪责刑相适应的刑法原则。
为了进一步了解法院对盗窃罪与票据诈骗罪的量刑把握尺度，笔者查阅了祝辉思盗窃案一审法院北京市海淀区法院同年审理的李丹盗窃案以及杨某某盗窃案，一审法院上海某基层法院同年审理的徐某盗窃案。发现其中有趣的现象是，尽管罪名认定相同，但在犯罪数额与量刑关系的把握上差异很大——同样认定犯罪数额为3万元，李丹被判6年，而祝某仅判3年；杨某和徐某同样判决5年有期徒刑，然徐某犯罪数额仅为2万元，远远低于杨某犯罪数额的21万元。这说明法院在审理此类案件时也考虑到了盗窃有价支付凭证的特殊性，因此在量刑上做了衡平。然而，这种判罚尺度也是值得商榷的，这事实上造成了同罪不同罚，有违罪刑法定原则之嫌。
二、盗窃空白支票并使用行为的阶段性分析
要正确评价盗窃空白支票并使用行为的性质，首先必须明确该行为过程的阶段性行为性质以及相互之间的关系问题。基于票据无因性、文义性的特征，盗窃空白支票并使用行为实际包括了三个行为阶段，盗窃、加工、使用。在第一阶段，行为人以非法占有为目的，采用秘密窃取的方式，获得了空白支票。然而，依据《票据法》的规定，只有记载完整的支票才有效，因此，要想使用该支票，就必须对支票进行加工，即在支票上填写必要的内容并签章，以确保该支票在形式上符合《票据法》支票必须记载事项之要求。上述案例中，行为人或当场盗盖印章，或将印章偷走事后盗盖，或盖上伪刻名章均是加工过程。待支票具备形式上的有效性，行为人通过使用该支票，实现其非法占有他人财物的目的。
（一）窃取空白支票行为能否认定为盗窃罪
1. 对这个问题，目前学术界和司法实务界存在不同的看法，主要有以下四种观点：
观点一认为，应认定为盗窃罪（未遂）。理由是，行为人实施了秘密窃取的行为，但由于窃取的“物”本身价值较低，远不能满足盗窃罪“数额较大”的案件要求，属着手实施犯罪而未得逞之情形。
观点二认为，应认定为盗窃罪。理由是，支票属有价支付凭证，在《最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（1998）［简称《解释》（1998）］以及《最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013）［简称《解释》（2013）］两个相承继的司法解释中，尽管在有价支付凭证价值具体计算方法上不尽相同，但基本点是相同的，即均明确了有价支付凭证“有价值”，或按票面额，或按兑现数额计算，或作为定罪量刑情节考虑。
观点三认为，在通常情况下，盗窃空白支票行为本身并不成立盗窃罪，但若行为人采用“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”等方式窃取空白支票的，应按照盗窃罪定罪处罚。其理由是，作为有体物的空白支票本身，并不属于数额较大的财物。然根据《刑法修正案（八）》对盗窃罪修改的内容。采用“入户”等方式窃取财物的，无须“数额较大”，换句话说，《刑法修正案（八）》主张，只要对所有人、占有人具有主观价值，即使其客观上没有经济价值，也可能成为盗窃罪的对象。
观点四认为，不构成犯罪。理由是，无签章的空白支票，其性质等于一张“白条”，无任何价值，也不表示任何财产性权利，因此，仅盗得无签章的空白支票这一行为，从实质上来说并不构成犯罪。
2. 笔者基本认同第三种观点，理由如下：
（1）尽管根据现行正常购票流程，支票本的获取需支付对价——20元/25张，说其“无任何价值”，这或许有所偏颇，但其作为“物”的价值显然不符合“数额较大”之要求；同时，根据《票据法》的规定，只有具备法定必须记载事项的支票才是有效支付凭证，因此对于空白支票而言，从“支付凭证”角度评价也不具备有价性。
（2）《解释》（1998）与《解释》（2013）均规定了盗窃有价支付凭证犯罪数额计算方法，且均按照是否记名及能否挂失作为区别计算的依据，然后者对前者在表述方法上并在计算方法上有所修改，主要包括：
其一，盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证的，按照票面金额及“盗窃时”的可得受益一并计算。将“案发时”修改为“盗窃时”，是一个解释语言选择上的进步。尽管“案发时”是一个司法解释中的常见词汇，但其含义不确切，究竟是理解为“案件发生时”还是“案件发现时”一直存有争议。而《解释》（2013）有效地避免了此混乱，用“盗窃时”明确了可得收益的计算日。
其二，对于记名的有价支付凭证，《解释》（2013）仅规定了两种情形的价值计算方法，并在语言和逻辑关系上做了再整理：一是已兑现的，按行为人实际兑现数额计算；二是没有兑现但失主无法避免损失的，按实际损失数额计算，改变了《解释》（1998）以能否即时兑换以及票面价值是否确定为分类标准的做法。《解释》（1998）规定的票面价值已定且能即时兑现、票面价值未定且尚未兑现的以及不能即时兑现或者能即时兑现但已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的等，这些情形下有价票证价值计算方法被删除。简言之，《解释》（2013）对窃取记名有价支付凭证而没有兑现的，除去失主不能挽回损失之情形，均不再认定其价值。这样看来，空白支票因其在形式上不具有有效性，显然不可能直接兑现；同时，即便将其丢失毁损，也不可能对失主造成实际损失，因此不在上述可认定价值范围之列。
（3）对于盗窃罪而言，犯罪数额是罪与非罪的界限，而非未遂与既遂的标准。有关盗窃罪的既遂与未遂的界分，理论界存在争议，其中比较权威的观点主要包括“控制说”、“失控说”以及“失控+控制说”。然不论持何种观点，均包含了“占有”一词的意思，即盗窃罪的既未遂的标志就在于是否非法“占有”了公私财物，而非财物之价值大小。因此，因窃取的是低价值物品便认定为犯罪未遂的看法是站不住脚的，是错误的。
（4）自《刑法修正案（八）》将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”等行为直接入罪，对上述行为成立犯罪的要素，一直争议颇大。在笔者看来，文本中尽管没有情节或数额的规定，但并不意味司法实践中当然放弃对盗窃数额或情节的要求。实际上，出于对《刑法》第13条 “但书”的衡平，也考虑到司法成本，《刑法》中绝大多数的侵财性行为犯均通过司法解释或自由裁量等方式，对行为或结果的情节做了量化，然而将“扒窃”等行为直接入刑，其主要原因不仅在于其窃取对象对于所有人或占有人的主观价值，而更加考虑到行为人本身性格的危险性，及其可能对被窃者造成额外损害的高盖然性。简言之，《刑法》强调的是对“行为”本身的评价，而非结果。故对上述行为《刑法》未规定“数额”之要求，在《解释》（2013）中亦未涉及。综上，采取“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”等方式窃取空白支票的，可认定为盗窃罪。
（二）“加工”行为评价
加工是窃取空白支票并予以使用的必经阶段，通过加工，空白支票才真正具备了形式上的有效性，成为形式上的有价支付凭证。根据《票据法》的规定，支票必须记载的事项共6项：①表明“支票”的字样；②无条件支付的委托；③确定的金额；④付款人名称；⑤出票日期；⑥出票人签章。支票上的金额以及收款人名称可以由出票人授权补记，未补记前的支票，不得使用。要正确评价“加工”行为，需解决两个问题：第一，对在空白支票上填写并假冒他人或虚构他人名义签章行为性质的认定；第二，能否对该加工行为做刑法评价。
对于第一个问题，显然，在整个加工过程中，最为重要的环节便是假冒签章。签章是票据行为表现形式中绝对应记载的事项，同时也是票据行为生效的重要条件，其表征着票据责任的承担。从上述案例可以看出，犯罪人的印章可能来源于两种渠道：一是窃取的真实印章；二是伪刻印章。无论哪一种情形，显然均未得到名义出票人的授权。《支付结算办法》第 14条规定：“票据和结算凭证上的签章和其他记载事项应当真实，不得伪造、变造。票据上有伪造、变造签章的，不影响票据上其他当事人真实签章的效力。本条所称的伪造是指无权限人假冒他人或虚构他人名义签章的行为。签章的变造属于伪造。”故此，不论印章来源如何，未得到名义出票人授权填写支票并签章的行为均应属于伪造票据的行为。
对伪造票据行为，能否做犯罪评价，刑法第177条采用行为犯的立法模式对此做了专门的规定。《立案追诉标准（二）》第29条第一项对其从票据面额以及数量两方面做了量化解释规定：“伪造、变造汇票、本票、支票……总面额在一万元以上或者数量在十张以上的。”因此，上述加工行为能否认定为伪造、变造金融票证罪，关键要看其虚填的票面额或数量是否达到该罪的起刑点。
（三）使用行为性质认定
1. 使用行为是行为人非法占有他人财物的最终环节。对窃取而来的空白票据经过加工后使用除上述案例中提到的到银行兑现外，还应包括支付货款、偿还债务等方面的使用。对该使用行为的性质认定，主要有三种观点：
观点一认为，使用行为属于盗窃行为的后续行为，属事后不可罚行为。其理由是：①窃取空白支票、加工及使用均是为了非法占有他人财物，其行为具有连贯性，使用行为是盗窃后的处分赃物行为，是为了进一步实现票据财产权利，属于从行为，因此应综合评价在盗窃状态中的行为，而不再单独认定其他罪名。②刑法一百九十六条第三款规定了盗窃信用卡并使用构成盗窃罪，同样，不论是《解释》（1998）还是《解释》（2013）均规定了窃取有价支付凭证并兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额，这反映了立法机关及法律解释部门认为“使用”行为从属于“盗窃”行为。③从使用过程看，鉴于票据的无因性与文义性要求，银行基于委托在审核支票的票面信息后，以该支票形式开出出票人账户资金，支付支票记载金额，而并非被骗交付财物。而对于受损失方——形式出票人而言，其财物是在不知情的情况下被窃取，而非主动交付，因此应认定盗窃罪而非票据诈骗罪。
观点二认为，使用行为应视为伪造、变造票据行为的事后不可罚行为。其理由是，使用行为是伪造行为的必然延伸行为，《刑法》及司法解释规定伪造货币后使用认定为伪造货币罪就体现了这一点。
观点三认为，使用行为应单独评价为票据诈骗行为。其理由是，行为人以非法占有为目的，使用伪造的支票骗取财物，数额较大。
2. 笔者赞同第三种观点，理由如下：
（1）行为人以非法占有为目的，明知是伪造的票据而使用，且骗取财物数额较大、扰乱了票据管理秩序、侵害了公私财产所有权，符合票据诈骗罪的构成要件。
（2）基于《刑法》禁止重复评价原则的基本要求，刑法理论将在状态犯的情况下，案犯主行为完成以后，在原法益的范围内又实施的一个对其主行为所造成的不法状态加以保持或者利用，未侵害新法益的行为称为事后不可罚行为，对这种事后不可罚行为不再做定罪和量刑两方面的评价。我国刑法理论通说认为，事后不可罚行为应具备以下几个特征：①在状态犯的情况下，不可罚的后行为以前一主行为所实施的行为成立犯罪且既遂为前提。②后行为与主行为之间具有事实存在层面的必然延伸性。③法益的同一性。④后行为如独立地看具有犯罪构成要件的符合性。⑤主体的同一性。
对照以上各项特征，分析盗窃空白支票加工并使用的整个犯罪过程，显然并不符合。首先，行为人窃取空白支票的行为除通过“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”等方式外，均无法做犯罪评价。其次，使用伪造支票行为与盗窃空白支票行为之间并不存在必然的延伸性，窃取支票并非票据诈骗的必备方法，而票据诈骗也不是窃取支票的必然结果。再次，盗窃行为的对象为支票，属财产性权利，而使用票据行为的对象是财物，不仅侵犯公私财产权，还侵害了国家票据管理秩序。最后，从整个行为结果看，行为人获得财物是依靠骗而非窃取，换言之，若无使用行为，单纯窃得票据，即便是填写完整的票据，行为人亦无法获得票据记载的资金，对于被窃者而言，损失的也仅是一张可挂失的票据而已。从这一角度来讲，对法益侵害起主要作用的是票据诈骗行为而非盗窃行为。
（3）支票是出票人签发，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。显然，在支票法律关系中，有三方当事人：出票人、付款人（出票人开户银行）和收款人（持票人）。其中，出票人与付款人之间是委托代理关系，付款人在出票人的授权下行事，法律后果也自然应由出票人承担。《票据法》同时规定，付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任。换言之，付款人若充分履行了注意义务，即便向非法持有票据人付款——此时付款人通过对票面的审核，因被骗产生实际持票人为真实票据权利人的错误认识而主动交付其代为保管的款项给非法持票人——仍无须承担责任。这是票据无因性、文义性特征的必然要求。因此，在行为人持伪造、变造、冒用要求银行兑现的案件中，以受损方来界分所涉罪名是不合适的，这是对支票法律关系以及盗窃罪和票据诈骗罪犯罪构成特征的错误认识，将直接影响刑法一百九十四条票据诈骗罪的适用。
（4）《刑法》一百九十六条第三款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”并非基于刑法理论的推导，乃法律拟制情形，不可推而广之。根据张明楷教授的解释，行为人通常是在盗窃现金等财物的时候同时盗窃信用卡；如果行为人并不使用所盗窃的信用卡，则被害人记载于信用卡上的财产不会受到损失，故不宜将记载于信用卡上的财产数额认定为盗窃数额；但是，如果行为人使用所盗窃的信用卡，则将所使用的数额与所盗窃的其他财物累计为盗窃数额。显然，这种法律拟制是为了司法认定上的便宜，其并不符合《刑法》的一般原理，不可也不应具有普适性。《解释》（1998）与《解释》（2013）将《刑法》对信用卡犯罪的法律拟制推广到所有有价支付凭证犯罪中，有扩大解释之嫌，应予反思。若按上述逻辑，则骗取票据并使用行为是否应认定为诈骗罪？而窃取票据后以该票据支付货款，骗取他人财物非“兑现”行为又该如何认定？这样做的结果将导致罪刑不均衡，保护不平等，而票据诈骗罪中的部分条款也将成为几乎不能适用的条款。
（5）《刑法》及司法解释规定“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的”以及“伪造货币或购买货币后使用的”，按照伪造货币罪，从重处罚，这并非事后不可罚行为在刑法上的体现，乃牵连犯处刑原则的适用。
三、盗窃空白票据并使用行为的罪名认定
明确了阶段性行为性质后，讨论罪名认定的关键在于行为关系及应适用的《刑法》处刑原则分析。对盗窃空白票据并使用行为，常见的讨论集中在吸收犯（事前不可罚行为与事后不可罚行为）与牵连犯上。牵连犯与吸收犯在中国刑法条文中并没有明文规定，其概念、特征及处刑原则均由刑法理论界定，并在立法、司法解释以及司法实践中被吸纳并运用。按照通说观点，吸收犯与牵连犯均属实质的数罪，但因为数罪间存在吸收关系或牵连关系，而致处断时以一罪认定为原则。二者的区别在学界多有讨论，一般认为，吸收犯是基于行为的吸收，即行为人此前行为与后行为间在事实上存在着必然的延续性，故而，其处刑原则为主行为吸收从行为，从而认定一罪。
而牵连犯的数罪之间相对来说比较松散，只要能从主观上认定行为人对方法行为、结果行为与目的行为有意思联络，以及从客观上认定此一行为按照通常经验能够成为彼一行为之方法行为或结果行为即可，其实质为刑的吸收，因此，其处刑原则以从一重罪处罚为原则，法律另有规定的除外。
在《刑法》中，牵连犯处刑例外情形包括从一重罪从重处罚。如一百七十一条第三款规定 “伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚”，以及数罪并罚。如一百九十八条保险诈骗罪第二款规定“有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。
基于上述分析，很显然，在空白支票上填写并假冒签章行为与使用该伪造支票行为之间存在牵连关系，因此，伪造支票并使用，骗取他人财物，数额较大的，应认定为票据诈骗罪。而盗窃空白支票行为，当且仅当行为人采用“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”方式时方可评价为盗窃罪，其与后票据诈骗行为之间的关系应视盗窃时的目的以及骗取财物的数额加以区分，如果行为人为了进行票据诈骗而盗窃他人票据，或在盗窃当时便产生诈骗之犯意，如窃取空白支票并盗取印章或盗盖印章的，此时，盗窃票据是手段行为，票据诈骗是目的行为，两者存在着刑法上的牵连关系，构成牵连犯，择一重罪处罚；如果行为人的诈骗意图是在盗窃他人票据后才产生的，则盗窃票据行为与诈骗行为两者之间不存在刑法上的牵连关系，应以盗窃罪与票据诈骗罪进行并罚。
【注】本文系江苏省法学会2013年度法学研究课题“金融违法行为犯罪化研究”（课题编号：SFH2013C06），江苏警官学院2011年科学研究项目“金融违法行为犯罪化研究”，以及江苏高校优势学科建设工程资助项目（课题编号：苏政办发［2011］137号）的研究成果。
主要参考文献
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5. 史勇.论票据诈骗罪司法认定.克山师专学报，2003；4