【作 者】
邬烈岚（博士），陈迪菲
【作者单位】
（上海大学管理学院，上海 200444）
【摘 要】
【摘要】营销性无形资产是转让定价领域的一个新生事物，其独特的形式与价值不确定性日益受到理论与实务界的关注与探讨。本文基于OECD的研究，以美国、日本为代表的发达国家以及以印度为代表的发展中国家的营销性无形资产转让定价的立法与实践经验，剖析了营销性无形资产的概念界定、所有权归属与利益分配以及转让定价的调整方法，同时针对我国营销性无形资产转让定价的现状，提出了倡导双边或多边预约定价安排以及简化预约定价安排的建议。
【关键词】营销性无形资产；转让定价；经济实质原则营销性无形资产（Marketing Intangibles）是一种产生于营销活动中、形式独特且价值不确定的无形资产，其关联方之间的转让定价如何依据独立交易原则进行合理确定，是跨国企业以及各国税务当局面临的巨大挑战。
随着经济全球化的迅猛发展，跨国贸易已成为全球贸易活动的重要部分。伴随着利润从一国转移到另一国，关联企业的利润变动、相关国家的税收收益也随着此消彼长，由此引出了跨国贸易的一个热点问题——“税基侵蚀和利润转移”。为了解决这一争议，20国集团在2013年正式启动了“税基侵蚀和利润转移行动计划，同时委托经济合作发展组织（OECD）开展专项研究。同年3月，OECD在第二届转移定价全球论坛上提出：转移定价，特别是无形资产转移定价是防止税基侵蚀和利润转移的核心问题之一。与此同时，越来越多跨国公司在我国设立了分支机构，为了迅速占领市场，我国的子公司受母公司委托在国内开展声势浩大的宣传营销活动，使得国内消费者迅速熟悉国外品牌，此时，如顾客名单、营销网络等营销性无形资产很可能就产生于这些行动中。如何在外国母公司和本地子公司之间合理分配营销性无形资产产生的收益，成为各国税务监管活动的焦点。
一、营销性无形资产概念界定
营销性无形资产这一概念引起学者们广泛关注与研究兴趣的是发生在跨国制药集团Glaxo Smith Kline（GSK）与美国国税局之间长达16年、案值高达34亿美元的营销性无形资产转让定价案件（简称“Glaxo案”）。该案的焦点是在美子公司GSK US是否就其对在英母公司GSK UK授予的Zantac药品商标使用权展开的宣传营销活动得到补偿，同时对其获得的营销性无形资产拥有收益权。双方对于营销性无形资产概念认识上的分歧是在美子公司GSK US和美国国税局达成一致预约定价协议的障碍所在，也是后来造成英美双方税务当局协商失败，进而导致对GSK集团重复征税的原因所在。因此，对营销性无形资产的概念界定是研究其转让定价的基础。
（一）OECD及美国、日本对营销性无形资产概念的界定
1. OECD。营销性无形资产的概念界定可以分为内涵和外延两部分，目前除OECD于2014年发布的《无形资产转让定价指引》（简称《指引》）对营销性无形资产的内涵与外延都做了尝试性描述外，而其他所有对营销性无形资产有考虑的国家都只给出了某些列举式的定义，对外延部分只进行了范围模糊的举例。
OECD在2010年发布了《跨国企业与税务机关转让定价指南》（简称《指南》），在2014年发布了《指引》，后者在前者的基础上以补充修订的形式更新了OECD对营销性无形资产在转让定价方面的规定。《指南》和《指引》都将无形资产分为贸易性无形资产（Trade Intangibles）与营销性无形资产（Marketing Intangibles），《指引》还明确地将营销性无形资产定义为“与营销活动相关的无形资产，有助于产品或服务的商业运作，并且（或者）对产品而言有重要的推广意义的一种无形资产。根据内容的不同，营销性无形资产可以包括商标、商号、客户名单、客户关系，以及用于或有助于市场营销及向客户销售产品或服务的专有市场和客户数据”。
2. 美国。美国国税局（Internal Revenue Service，IRS）在其转让定价规定与政府公告、税收法庭案件、预约定价安排流程及适当的转让定价审计中都涉及了营销性无形资产，认为营销性无形资产是一种公司特定（Company Specific）的无形资产，包括客户名单和销售渠道等。美国会于1986年颁布的《国内收入法典》（IRC）对无形资产列举式的定义中所提及的“商标（Trademarks）、商号（Trade Names）、顾客名单（Customer Lists）”等，均属于OECD界定的营销性无形资产的范畴。
3. 日本。日本国税厅在《转让定价事务运营指南》第2 ~ 11节中对无形资产的类型进行了划分，共分为如下三种：第一种是技术革新产生的专利与商业秘密；第二种是由管理、运营、生产、研发和营销等商业活动产生的员工经验和其他人力资源的专有技术；第三种是生产过程，议价流程以及研发、营销和融资网络。
（二）营销性无形资产概念界定存在缺失
对营销性无形资产有关注的部分国家都以列举式的定义提及了营销性无形资产，而不对其进行清晰的限定与描述。其原因可以推测为以下两种：一种情况是John D.（2007）提出的“定义与转让定价不相关”观点，他认为营销性无形资产在某种程度上是一种“经济资源”，对它的定义必须依附在某种事实存在的情况下，而明确一种经济资源的本质并不能为确定这种资产的经济寿命、经济价值、经济所有者等转让定价领域的重要问题提供解决方法上的指导。他认为OECD的定义具有简明的特点，主观性也较强。为了解决这一问题，OECD此后也不断地对营销性无形资产作出限定与解释。另外一种情况是，营销性无形资产作为无形资产的一种形式，它的定义应当可以被无形资产的定义所覆盖，没有必要再对营销性无形资产做出界定，只需对各种类型进行列举即可。大部分国家可能出于对以上两种情况的考虑而不对营销性无形资产做出清晰的描述。
随着跨国营销活动越来越盛行，营销性无形资产定义的缺失将成为研究其转让定价的一个漏洞，上述因噎废食式的考虑也不能成为各国避免对营销性无形资产做明确描述的合理理由。此外，在无形资产形式多样化发展的情况下，列举式的定义很可能不能囊括所有的营销性无形资产。正如OECD《指引》中指出，如果对无形资产定义得过于狭隘或者过于宽泛，都会给转让定价分析带来困难。如果采用过于狭隘的无形资产的定义，纳税人或税务当局可能认为某些项目不属于无形资产，因此在转让或使用时无须对其进行单独补偿（尽管独立企业之间会为这种转让或使用支付对价）。反之，如果定义过于宽泛，则可能要求做出不必要的补偿。例如，日本提出的“员工经验与人力资源”将使跨国企业在日本更容易面临无形资产转让定价调整，引起更多的转让定价争议，从而影响跨国企业在日投资的规模。因此，对营销性无形资产外延范围的确定必须非常谨慎。对营销性无形资产进行定义时，可以借鉴OECD的做法，谨慎考虑定义的内涵与外延，尽可能以一种原则性的概念来概括定义，同时辅以分类与举例形式加说明和补充，这也能使定义具有不断完善的空间。
二、营销性无形资产所有权归属和收益分配
在营销性无形资产转让定价案件中，确定跨国企业集团中哪一个成员企业享有集团利用营销性无形资产所获收益是非常重要的。从转让定价角度来说，判断营销性无形资产的所有权与收益权是两个既有联系又有区别的问题。针对所有权这一问题，OECD与其他国家基本达成了一致意见，而对收益分配这一问题，OECD与各国的看法各异。
（一）OECD与各国对营销性无形资产所有权归属的规定
1. OECD。目前，包括OECD在内的大部分国家和组织都认可基于商业实质的经济所有权人。《指引》指出，从转让定价的角度来说，依据法律文件与合同安排确定的法定所有者就是无形资产的所有者。此外，如果在适用的法律或者相关的合同协议中没有明确约定无形资产的法定所有者，则可以依据具体的事实和情况，将在跨国企业集团内拥有使用和转让无形资产的决策控制权，同时具备限制他人使用无形资产的实际能力的关联方，确认为无形资产的法定所有者。
2. 美国。美国国税局在2009年发布的《国内税务局对无形资产收入的分配和扣除以及管理费用分摊的处理》中提出了“经济实质原则”，即法律所有权与相关交易的经济实质不一致时，或者针对未受法律保护的无形资产（即营销性无形资产），可以控制该无形资产的一方将被视为唯一所有权人。对此，文件进行了举例说明，通过营销活动创造的客户名单的所有权人，应当是知晓客户名单内容，同时对其有实际控制权的营销活动的执行方。
3. 印度。印度在形式上将营销性无形资产区分了法律所有权与经济所有权。在2013年的LG Electronics案中，印度高等法院认为品牌的经济所有权是一个商业概念。基于这一点，在印度市场上开创了外国品牌的在印子公司可以被视为经济所有权人。
（二）OECD及各国对营销性无形资产收益分配的规定
1. OECD。OECD认为，所有权归属与收益分配是两个独立的问题。跨国集团成员是否有权获得以及如何获得无形资产收益不仅仅取决于无形资产的所有权归属，还要具体分析在为无形资产的开发、提升、维护、保护和利用做出贡献的过程中，集团成员所履行的职能、使用的资产和承担的风险（简称“三因素分析”）。因此，OECD对营销性无形资产收益分配的具体分析要点如下：①法律注册文件和交易方之间的协议中所规定的双方权利和义务。②交易方执行的职能、使用的资产和承担的风险。③通过营销企业或分销商活动所预期创造的无形资产的价值。④根据营销企业或分销商执行的职能、使用的资产和承担的风险所提供的补偿。是否设计和控制了营销活动、是否使用了实物资产或资金以及是否承担了巨额营销投入失败带来的风险，是判断各成员收益分配的核心要素。当营销活动执行方履行的职能、使用的资产和承担的风险超过独立可比企业时，给予该营销活动执行方更高的分销利润、更低的专利权使用费率，或者使得他们有权分享与无形资产价值提升有关的利润将是一种合理的补偿。
由此可见，OECD并不否认法律文件或合同判断无形资产法律所有者的重要性，但更强调的是通过三因素分析判断的商业活动经济实质是否与法律文件或合同一致，只有在一致的情况下，无形资产的法律所有者才有权享有无形资产的收益。否则，则应当以经济实质推定关联方之间的合同关系以确定营销性无形资产的法律所有者以及收益分配。
2. 美国。美国IRC以案例的方式说明了“以经济实质推定合同条款”的营销性无形资产收益分配原则，这一点与OECD的观点一致。首先，需要考虑关联交易双方合同安排的经济实质以及各方的行为事实，判断在相同情况下独立非受控企业是否会遵照合同安排进行此类营销活动。其次，通过双方行为的经济实质来推定存在于双方之间的合同条款，例如，某种独立服务协议可能包括为营销活动执行方补偿其增量营销活动费用协议或一份长期的商标许可使用权协议。而在判断经济实质以及各方行为事实方面，美国国税局提出了“非常规费用”标准。美国国税局指出：作为关联企业一方的经销商，在利用关联企业另一方所拥有的商标或品牌进行商品销售和营销活动时，能够形成某种新的、与该商标或品牌相关的营销性无形资产。而判定营销活动是否产生某种营销性无形资产的条件或标准，是作为关联企业的经销商是否投入了超过一般经销商常规支出的营销费用，即非常规费用。美国国税局认为存在非常规费用是对参与营销活动各关联方进行收益分配的标准。但是，具体非常规费用如何判断，美国国税局依然没有给予明确的指导。
3. 印度。印度税务局与印度德里最高法院对判断营销性无形资产的收益分配标准目前仍有分歧。印度税务局区分了日常产品营销费用和与品牌营销有关的AMP（Advertisement，Marketing and Promotion）费用，认为只有发生了与品牌营销有关的超额AMP费用才会形成关联企业的营销性无形资产。2013年发生在印度的LG Electronics案中，特别法庭（Special Bench）的判决首次提出了“Bright Line”标准是判定超额AMP费用的有效工具。该标准是以国内可比独立公司的“AMP费用支出/销售额”作为衡量基准，任何超额的费用都将被认为是与品牌营销有关的国际交易，会形成营销性无形资产，所以需要考虑营销性无形资产的合理定价与补偿。然而，印度德里最高法院对此持反对意见，认为划分日常营销费用与品牌营销费用是非常困难的，同时作为使用“Bright Line”标准的基础，寻找可比独立公司的可操作性不强。
印度特别法庭认为品牌的经济所有权只是商业领域中的一个概念，在印度市场上开创了外国品牌的在印子公司可以被视为经济所有权人。但是，若该商标的法律所有权人（外国母公司）出售这一品牌，经济所有权人不能享有该品牌的收益，收益只归属于法律所有权人。因此，由营销性无形资产创造的利润归属于法律所有权人（外国母公司）。虽然，LG Electronics案的判决宣布了为品牌价值的提升做出贡献的超额AMP费用应当获得合理补偿，但是这种否认经济所有权的行为遭到了很多质疑和攻击。最典型的是以下这一观点：若经济所有权人的利益在品牌出售时遭受侵害，那么他可以向法律所有权人寻求补偿，这一点不仅可以基于合同条款、经济所有权人为品牌提升付出的努力这一事实而实现，还可以在OECD《指引》中找到条款支撑。
（三）营销性无形资产收益分配标准存在争议
目前，从美国的“非常规费用”标准、印度的“Bright Line”标准以及OECD提出的三因素分析法来看，各方都有以贡献程度判断收益分配的趋势，然而各方对贡献程度的判断依然存在争议。首先，廖益新（2010）认为，美国提出的常规费用与非常规费用之间的界限会由于企业特点与行业特征的差异而大相径庭。即使属于同一行业的企业，各方在营销战略的选择上也可能观点各异。此外，同一产品在不同国家的市场地位、广告投放时间以及产品竞争激烈程度都可能导致营销费用金额上的巨大差异。因此，“非常规费用”标准的提出还不足以应对如何补偿营销性无形资产及其收益分配的巨大挑战。其次，印度“Bright Line”标准虽然以相对值的形式降低了由于企业特点与行业特征导致的标准上的差异，但存在的其他可比性问题依然没有得到缓解，例如，难以获得可比独立公司的数据。最后，OECD提出的三因素分析法从履行的职能、使用的资产和承担的风险三个角度来衡量关联方的贡献程度，与前两个标准相比更全面。然而，励贺林（2014）也指出了跨国集团内部成员间的营销活动很少在独立企业之间发生，找不到可比企业，就很难从转让定价的技术层面上确认收益分配的合理性。因此，很多国家不得不在坚持独立交易原则的同时考虑兼用其他方法，如公式分配法（Formula Apportionment Approach）。
目前公式分配法只是一种国内收益分配的方法，只在美国和加拿大的一些跨州或跨省的交易中运用，尚未在其他国家或跨国范围内使用。该方法最大的特点是解决了难以寻找可比独立公司的问题。在这种情况下，营销性无形资产可以根据资产、销售和工资三个因素进行收益分配，只要依据日常的审计和跨国集团内部的审计资，就可以正确计算各方利润，这个优势不但提高了税收管理的效率，还能减少无形资产的转移定价问题。当各种可比性因素，如劳务的特征、合同条款、经济情形、经营策略等都纳入到对营销性无形资产的可比性分析考虑范围时，企业和税务机关能够选择的可比性交易非常有限，可见公式分配法是独立交易原则的良好补充。
三、营销性无形资产转让定价方法及其调整
（一）OECD对转让定价调整方法的规定
在确定营销性无形资产的转让定价时，企业应该关注的是转让定价补偿的是什么，补偿的是营销活动本身的费用支出？还是对营销性无形资产价值进行补偿？转让定价方法因不同的补偿内容而异。
在《指引》的附录案中，OECD提出了6种不同情形下的营销性无形资产转让定价调整方案，如右表所示。
1. 对营销活动本身的费用支出的补偿。营销活动基本上都将被看作是关联企业间提供的劳务，因此以成本加成法作为计算转让定价补偿营销活动本身的费用支出的方法是一种普遍的做法。
2. 对营销性无形资产价值的补偿。对于营销性无形资产的补偿，OECD在《指引》中指出，在选择最合适的转让定价方法时应该关注有关无形资产的性质以及识别可比非受控交易和可比无形资产的困难程度。
（1）可比非受控法。当存在可靠的可比非受控交易时，可以采用可比非受控法来确定无形资产或相关权利符合独立交易原则的转让定价。
（2）利润分割法。大多数情况下，识别有关无形资产、寻找可靠的可比对象是非常困难甚至是不可能的。那么，在无法获取可比非受控交易时，往往可以采用利润分割法来评估无形资产的价值，分配各关联方的利益。利润分割法的基础是关联交易各方所执行的职能、承担的风险和拥有的资产的完整功能分析（Functional Analysis），该分析会受到多种因素的影响：可获得合并利润的有效性和可靠性、费用分摊的合理性以及合并收入分割因素的可靠性等。利润分割法又分为贡献分割法和剩余利润分割法：①贡献分割法要求一方参与了营销性无形资产的形成活动，考虑参与方在交易中履行的职能、使用的资产以及承担的风险；②剩余利润分割法则要求双方均参与了营销性无形资产的形成活动，参照非受控企业从事类似交易取得的收益确定双方的常规利润，再将剩余的非常规利润按照双方贡献程度进行分配。
（3）以收益为基础的评估方法。《指引》还提出了以收益为基础的评估方法来测算关联企业间转让无形资产的独立价格，主要是对无形资产的未来收益或者现金流量进行折现。以收益为基础的价值评估法是对无形资产未来收益或现金流量进行现值折算，这种方法要求可靠而精确地确定财务预测数据、增长率、折现率、无形资产使期以及交易的税务影响等因素。由于营销性无形资产的形成需要一定时间，其收益和回报可能产生在营销活动开始若干年后，而且营销性无形资产形成初期收益不稳定，这给预测分析的可靠性带来了较大的难度。
（二）印度对转让定价调整方法的规定
为了应对日新月异、日趋复杂的国际交易，以及减少对营销性无形资产转让定价的争议，印度除采用OECD规定的转让定价调整方法外，还提出了可以适用的“其他方法”（Other Method）。印度中央税务局（Central Board of Direct Taxes，CBDT）对此作出解释：“在充分考虑独立企业中类似情况的所有有关事实的前提下，调整后的转让定价是相同或相似的非受控交易支付的价格或者本应该被支付的价格。”这一概念以一种原则性的定义概括了其他所有可被用来调整转让定价的方法，可被视为一种兜底条款。采用这种“其他方法”的前提是有充分的理由说明OECD方法不适用，以及采用“其他方法”的适当性。
营销性无形资产转让定价调整还应遵循“最优方法原则”，即调整方法没有先后顺序，只有与事实最契合且最能反映独立交易价格的调整方法才是最优的转让定价调整方法。
四、启示
我国的区位优势与巨大的消费市场，决定了我国将面临国际转让中形式丰富的营销性无形资产的巨大挑战。现阶段，我国应对营销性无形资产的准备尚不充分，法律未对其概念与分类作出规定，转让定价制度依旧空白，为此，本文提出如下建议：
（一）提倡双边或多边的预约定价安排
由于营销性无形资产的确认与收益分配需要关联企业双方或多方所在国税务当局的认同和配合，倘若各国关于营销性无形资产的转让定价不能达成一致的意见，很可能面临的问题是，一国税务当局依据其国内转让定价规定对其境内的关联企业的交易利润事后进行重新调整而无法得到关联交易的另一方所在国税务当局的认可。最好的解决办法便是尽可能地采用双边或多边的预约定价安排。我国《企业所得税法》及其实施条例对转让定价的预约定价安排有明确的规定，它是指企业就其未来年度关联交易的定价原则和计算方法，向税务机关提出申请，与税务机关按照独立交易原则协商、确认后达成的协议。通过预约定价安排，关联交易双方可以在税务机关的证实下，在交易合同中就双方如何分配开发营销性资产的风险和收益以及常规营销费用的支出水平作出明确规定，而后经由各关联方所在国的税务当局事先共同参与协商谈判，最后达成共识。
（二）简化预约定价安排程序
预约定价安排有利于提高跨国关联企业纳税人的税收确定性，消除国际重复征税交易，减轻征纳双方的管理负担。对于解决营销性无形资产的价值不确定性来说，预约定价安排应当是一个很好的工具。
然而，在预约定价的申请过程中包括了很多关键假设，通常会涉及关于纳税人的经营活动、功能和风险的证据，资产经营和会计或税务处理方法，因此申请复杂、耗时长是不少国家预约定价安排制度普遍存在的问题。尤其是对营销性无形资产来说，搜集关于纳税人经营活动、功能和风险的证据需要花费更多的时间精力，税务机关的处理难度也更高、耗时也更长。比如，从美国2013年完成的新的或续签的预约定价安排来看，单边预约定价安排的完成时间平均需28.4个月，而双边预约定价安排需要的时间更长，平均为39.2个月，较2012年的平均耗时还缩短了近7个月；我国2013年签署了11个单边预约定价安排和8个双边预约定价安排，签署的单边安排大部分在2年内完成，单边安排和双边安排在1年内完成的比例均为63%。面对跨国企业形式多样的无形资产转让交易，税务当局对识别跨国企业交易的经济实质、调整交易的利润分配更需及时，耗时较长的预约定价安排在无形资产转让定价管理方面完全不具有时间优势。
因此，适当简化预约定价安排程序、设计高效的协商机制成为解决该问题的关键，我国可以借鉴澳大利亚税务机关在这方面的经验。澳大利亚在2011 年引入并公布了最新的预约定价安排谈签机制，根据风险和复杂程度不同，将预约定价安排分为简化、标准和复杂三个层次，企业可以根据交易的风险程度以及各自的需求进行不同层次的申请。这种基于风险水平的分层机制，使澳大利亚税务当局不仅能加速处理简单案件，更重要的是有能力将资源配置到风险更高、复杂程度更广的一些方面，从而获得更高的谈签效率。因此，税务机关可以简化对一般商品交易的预约定价安排，而对风险与复杂程度更高的营销性无形资产投放更多的人力物力，以达到合理保障营销性无形资产预约定价安排谈签成功率的目的。
一直以来，我国凭借着大量的廉价劳动力、丰富的自然资源以及优惠的招商引资政策吸引着越来越多的跨国企业在我国进行投资经营活动。许多跨国企业在我国设立了分公司，进行了费用巨大的营销活动，创造了形式丰富、数量可观的营销性无形资产，而大量的利润却借由营销性无形资产被转移到了境外母公司， 这种做法严重侵蚀了我国的税收收入。面对这些问题，我们应该积极应对营销性无形资产转让定价带来的挑战，遏制跨国企业的极端避税行为，为维护我国的税收权益而不懈努力。
主要参考文献
廖益新. 从Glaxo案看营销性无形资产转让定价规制问题［J］.法学家，2010（1）.
石英华，谢敏，张晓莉. 营销性无形资产转让定价问题探讨［J］.涉外税务，2013（5）.
