【作　　者】
易 茜（副教授）

【作者单位】
（暨南大学经济学院 广州 510632）

【摘　　要】

【摘要】 本文通过对中美关于并购适用特殊性税务处理的规定进行比较研究，发现中美在递延纳税并购的类型以及适用特殊性税务处理的条件等方面存在诸多差异，认为应通过允许三角并购递延纳税、明确“股东利益持续”作为基本要件、明确可以作为支付对价的股权性质、灵活规定股权支付比例等措施来构建完善的并购所得税制度环境。
【关键词】 并购   所得税   递延纳税   特殊性税务处理

一、问题的提出
2008年，美国爆发次贷危机并演变成了全球金融危机，然而在全球经济低迷的同时，却带给了中国企业更多的并购机会，2010年，涉及中国的并购交易额达2 360亿美元，排名仅次于美国，占全球总量近10%，全球并购的舞台上我们听到越来越多的中国企业的声音。
我国已进入经济转型时期，热点行业的“十二五”规划陆续出台，纷纷提出要提高规模经济明显的行业的产业集中度，并购再一次成为国内多个行业发展的关键词。税收制度对公司并购有较大的影响，不仅税收优惠政策是影响公司并购成本的因素之一，并购所得的确认与计量、并购资产的计税基础、税收属性的继承等所得税制度规定更是与并购决策密切相关。在促进公司健康并购、快速发展的国家经济战略的背景下，我国的并购所得税制度建设也将成为并购相关制度建设中的一个重要组成部分。
目前我国公司并购的所得税处理的依据除《企业所得税法》及其实施条例、实施细则外，主要是国家税务总局发布的《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（国税发［2009］59号）（简称《通知》）。以及《企业重组业务企业所得税管理办法》（国税发［2010］4号）（简称《办法》）。在《通知》中首次提出了特殊性税务处理规定这一概念，笔者据此对我国与美国联邦并购所得税制度中有关特殊性税务处理的具体适用进行了比较研究，以期进一步促进完善我国公司并购的所得税制度环境。
二、免税并购、递延纳税并购与特殊性税务处理规定
针对日益创新的公司并购交易，基于鼓励并购活动的出发点，各国均出台了一系列税收制度，比较普遍的做法是，区分交易的性质规定了适用应税或免税的税收待遇，一般翻译为“应税并购”和“免税并购”。需要强调的是真正意义上的并购应以控制权转移为特征，否则就只是一般的资产转让或者股权转让而已，并不能称之为并购，应就其资产或股权转让所得正常缴纳所得税，正常进行税务处理，关于免税并购的提法笔者认为称之为“递延纳税并购”更为合适。
美国联邦税法典（IRC）以及判例法中详细规定了免税并购即递延纳税并购的要件以及相应的税务处理要求。根据其规定，当收购方公司在并购支付中使用部分非现金支付并符合一定的条件时，税法允许各当事方不确认财产收益或亏损，交易所涉及的资产的计税基础保持不变，当目标方企业或其股东处置并购交易中取得收购公司的股权时，再确认相应的利得或损失。因此可以看出事实上免税并购并非真正意义上的免税，只是由于经营的延续和股东利益的延续，从实质重于形式的角度而言，并没有即时产生应纳税的所得。
相比较而言，我国2009年国家税务总局发布的《通知》中没有沿用以往的应税重组与免税重组的概念，代之以一般性税务处理规定与特殊性税务处理规定，采用特殊性税务处理时转让方暂不确认有关资产的转让所得或损失，其本质上并不是免税或者某种税收优惠，而只是递延纳税。
应该说《通知》中采用的特殊性税务处理的这一提法更为严谨。并购的所得税处理由于属于大额资产转让，甚至可能是企业全部资产的流转，具有特殊性；特别是对于以股权支付为对价的并购交易，其实质是资本运作，对实体生产经营并无影响，并购之后变化的仅仅是公司的形式而已，实质上公司的实际经营以及股东的投资利益并没有发生根本改变，而且在并购后得以继续，因此在并购交易完成时并没有产生真正意义上的应纳税所得，基于税收中性原则，规定在交易时暂不确认收益或损失。另外有些并购交易几乎是一项非现金交易，如果要求企业立即确认所得并且征收所得税，参与并购的各方可能需要另筹资金纳税，由此可能阻碍企业进行具有重要商业目的的并购交易，递延纳税的规定降低了公司并购的成本，也体现了鼓励支持以股权作为支付手段的公司并购的制度目标。   
三、适用递延纳税的并购类型
IRC对递延纳税并购进行了极为详细的区分和定义，将适用递延纳税待遇的并购交易区分为资产并购和股票并购两大类：①资产并购包括A型法定兼并及A型法定合并、前向三角兼并、直接C型并购及三角C型并购五种具体类型；②股票并购则包括直接B型并购及三角B型并购、反向三角兼并三种具体类型，为鼓励破产重组还规定了收购性D型重组和收购性G型重组。
我国公司并购的历史只有短短的二十余年，并购交易方式相对简单，相应地，所得税制度中对于并购的分类没有美国如此详细。《通知》中指出：重组是指企业在日常经营活动以外发生的法律结构或经济结构重大改变的交易，包括债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立等，其中合并包括吸收合并和新设合并。可见我国的所得税制度中只是笼统地将并购区分为股权收购、资产收购与合并三种形式。相比较而言，我国与美国的相关规定有以下区别：
1. 适用特殊性税务处理规定的并购类型划分简单。就我国适用特殊性税务处理规定的递延纳税并购形式而言，其中的吸收合并与新设合并大概相当于IRC所界定的A型法定兼并和A型法定合并；与美国不同的是，我国的并购所得税制度中不区分吸收合并与新设合并，这是因为二者的所得税税收待遇并不因是否设立新的公司而有不同。而股权收购类似于美国的B型并购，资产收购则类似于美国的C型并购，我国没有专门规定适用于破产重组的税务处理，另外美国针对各种并购还有进一步的划分，比我国的规定细致得多，我国所得税制度中对于并购类型的划分较为简单。
2. 并购的当事人定义不够严谨。将股权收购中的当事人分别定义为收购企业和被收购企业，这是极不严谨的。首先根据《通知》中的定义，股权收购是指一家企业（以下称为“收购企业”）购买另一家企业（以下称为“被收购企业”）的股权，以实现对被收购企业控制的交易。在《通知》第四条的一般性税务处理中，规定企业股权收购交易中，被收购方应确认股权转让所得或损失，这里“被收购企业”又替换成了“被收购方”的概念，实际上收购企业欲购买被收购企业的股权是通过直接向被收购企业的股东收购其所持有的被收购企业的股权或股票来进行的，在这个过程中被收购企业作为独立的法人主体与收购企业之间并不直接发生交易关系，因此被收购企业并没有产生股权转让的所得或损失，反倒是被收购企业股东由于股权的转让产生了所得或损失。
在资产收购中，当事人包括转让企业和受让企业，根据《通知》第一条第四款，资产收购是指一家企业（以下称为“受让企业”）购买另一家企业（以下称为“转让企业”）实质经营性资产的交易，受让企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。这也是一个较为含糊的界定，因为资产收购不同于资产转让，资产收购的标的不仅是对方企业的实质经营性资产，而且应该说全部或几乎全部实质经营性资产才能称之为“收购”，最终的结果和股权收购一样，实现了对目标企业的控制，因此对资产收购的当事人也称之为收购企业和被收购企业，才能更好地诠释收购与一般转让的区别。
3. 未明确规范“三角并购”。根据美国的有关规定，三角并购是通过收购公司的受控子公司进行收购，但收购的支付对价为收购公司即母公司的股权、股份；相反的是，我国虽然没有具体定义三角股权收购与三角资产收购，但规定股权支付可以以本企业的股权、股份作为支付的形式，也可以以其控股企业即直接持有股份的企业的股权、股份作为支付的形式，这意味着三角并购即收购企业以持有的其母公司的股权作为支付对价，无论股权支付的比例如何将无法符合特殊性税务处理的规定。
一方面我们要看到公司股权关系是极为复杂的，母子公司交叉持股在当今中国也极为普遍，在我国的公司并购实务中不乏三角并购的案例，从这个角度而言，我国的并购所得税制度显然是滞后的，也违背了实质重于形式的原则。另一方面，我国规定股权支付对价可以使用子公司的股权、股份为支付对价，被收购企业股东在交易之后成为收购企业的控股企业的股东，但被收购企业的实质经营性资产或股权则由收购企业控制，这显然有违股东利益持续原则。
四、适用递延纳税并购的条件
1. 递延纳税的三个基本要件：股东利益持续、营业企业继续、营业目的。美国联邦法院在众多判决案例中逐渐形成了一些适用递延纳税并购的基本条件，在美国司法实践中分别称之为股东利益持续、营业企业继续和营业目的条件，这是递延纳税并购的最基本的界定条件，也是极其重要的防止滥用递延纳税条款的条件。如果满足这三个基本条件，并购后的目标公司尽管变换了存在的形式，例如被合并或者解散或者成为收购公司的受控子公司，但基于经营的持续和股东利益的持续并没有产生即期应纳税所得，因而符合递延纳税的条件。
（1）美国对于股东利益持续要件有三个层面的要求：
第一个层面要求收购公司实际使用的收购对价必须有一定比例的股份支付包括优先股和普通股，而债券、票据、现金等作为支付对价时股东的投资利益是没有得以持续的，以此来区分递延纳税并购与应税并购以及一般的资产、股权转让。
第二个层面对作为股权支付对价股权性质以及股份支付对价所占的比例也有明确的要求，在IRC中根据并购类型有具体的规定，例如B型重组要求必须以具有表决权的股份为对价且达到80%的支付比例，A型法定兼并要求股份对价应占50%以上等。
第三个层面是为了明确界定目标公司股东在并购交易中是否获得即时的应纳税所得。如果目标公司的股东在并购交易中将持有的原目标公司股权转换为现金、债券等形式，一般认为该股东获得了股权转让所得应据以纳税，但如果目标公司的股东获得的股权转让对价为收购公司的股权，换言之股权形式发生了变化，但投资利益持续，则无须针对这一持有期间的股权变化缴纳所得税。那么，在并购交易结束后目标公司股东处置所获得的收购公司的股权是否会影响到该交易是否为递延纳税并购的界定，从而在性质上成为应税并购而需要补税呢？美国国税局给出了否定的答案，根据其最新的规章，重组后目标公司股东将收购公司股份出售给无关联的第三方是不影响股东利益持续的判定的。
（2）对于股东利益持续要件，我国虽然没有明确的要求，但规定适用特殊性税务处理规定的公司并购，股权支付对价不低于交易支付总额的85%（无须支付对价的同一控制下的企业合并除外），支付的对价可以以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式，符合股东利益持续要件的第一层面和第二层面的涵义，不过比例过于绝对，无论是合并还是股权收购抑或是资产收购，对于收购对象和支付对价的比例规定都是一样的。
在第三个层面上我国有完全不同的规定，我国要求对于取得股权支付的被收购企业原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权，否则该并购交易不能适用特殊性税务处理规定。
（3）美国对于营业企业继续要件的具体要求是并购后公司的形态发生了改变，但目标公司的营业仍然继续，具体包括两种方式：①营业继续，即收购公司继续从事目标公司的历史性营业中至少一个重大营业。②资产继续即收购公司继续在营业中使用目标公司历史营业资产的重大部分。而规定营业目的要件则是为了避免并购交易成为避税的工具，而没有真正的必要的营业目的。
我国针对递延纳税并购亦采用了营业企业继续与营业目的条件，只是表述上略有不同。我国要求适用特殊性税务处理的企业重组应具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主；要求适用特殊性税务处理的企业重组后连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动，相当于美国“资产继续”的概念，我国并不承认历史性营业继续的并购为递延纳税并购。
2. 具体要件。除判例法的三个基本要件外，美国在IRC中对并购对象、并购对价及有关比例还有相应的要求，而且不同类型的并购要件有所不同，对于不同性质的作为支付对价所使用的股权也有不一样的限制条件（详见下表）。美国并购市场之发达，并购形式与手段的多样化均可从表中略见一斑。

五、对我国并购所得税制度的完善
1. 我国对于适用特殊性税务处理的并购规定的具体条件存在两个弊端。
一是收购对象及股权支付对价的比例规定过于绝对。我国对于并购交易中的收购对象及并购交易支付对价的规定属于“一刀切”的做法，适用特殊性税务处理的并购交易中收购企业购买的股权（或资产）不低于被收购企业全部股权的75%，同时要求并购交易支付对价中股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，同一控制下且不需要支付对价的企业合并除外。
二是对于符合条件的递延纳税并购交易，对作为支付对价的股权性质规定的灵活性较大，存在极大的避税空间。关于并购交易支付对价的股权的性质，在美国，B型并购和C型并购的支付对价必须是收购企业有表决权的股票，而我国并不做区分，那么收购公司既可以用普通股作为支付对价，也可以用优先股、可转换优先股、债券性质的优先股等，而且收购方支付的股权对价可以是本企业的股权、股份。也可以是其控股企业即本企业直接持有股份的企业的股权、股份。收购企业完全可以利用这一规定，既符合递延纳税的标准，又在一定程度上避免了对收购企业原股东的权利稀释，而且还会出现这样的并购结果：目标公司并入收购公司，而目标公司股东成为收购公司子公司的股东，这就违背了股东利益持续原则。
2. 关于《通知》的完善建议。
一是增加“三角并购”的规定。根据现行制度的规定，以母公司的股权作为股份支付对价不适用特殊性税务处理规定，从鼓励并购的角度出发，有必要在制度中明确界定何谓“三角并购”，将三角并购纳入适用特殊性税务处理规定的范围。
二是明确提出“股东利益持续”要件。并购交易日益复杂，税收制度的规定一般落后于实践的创新，如果将“股东利益持续”作为适用递延纳税并购的一个基本条件加以明确，则有利于执法机关基于实质重于形式的原则对具体交易做出判断，以应对实务的复杂性。
三是灵活规定股权支付比例要求。我国要求适用特殊性税务处理规定的并购应满足股权支付比例不低于交易总额85%，显然这一硬性比例的规定未充分考虑各种并购的差异。首先，对于合并业务，收购企业一般还需要承担目标企业的债务，股权支付比例的规定应略低于股权收购和资产收购交易，或者根据债务占资产总额的比例来确定更为合适。其次，并购的主要目的在于获得被并购企业的控制权，在股权收购方式下，既不涉及资产的转让，也不涉及被收购企业，不影响被收购企业的持续经营，一般是收购企业与被收购企业股东之间的交易，也可以适当降低对股份支付比例的要求。
四是明确可以作为支付对价的股权性质。作为支付对价的股权性质是有差别的，包括是否有表决权、普通股还是优先股、可转换的优先股还是不可转换的等。另外，作为对价支付的股权是收购公司的股权还是收购公司的母公司的股权，有时收购公司子公司的股权也会作为股权支付的对价。因此有必要在所得税制度中明确不同性质的股权支付对价是否都能获得递延纳税的待遇，以加强对并购交易中的避税行为的控制。
主要参考文献
1. J.弗雷德·威斯通著.张秋生等译.接管、重组与公司治理（第四版）.北京：北京大学出版社，2006
2. 解宏.我国企业并购的税收问题研究.北京：中国财政经济出版社，2006
3. 林德木.美国联邦公司并购税收制度研究.北京：科学出版社，2010